Por unanimidade, o plenário da Corte aprovou nesta quarta-feira (08) uma súmula vinculante que “quebra” decisões judiciais definitivas sobre tributos. Com a alteração, a Receita Federal poderá cobrar impostos que, graças a decisões judiciais definitivas (tese do século), não foram recolhidos durante anos.

O que é exatamente a tese do século?

Na prática, a tese do século trata-se da decisão pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Antes do surgimento da tese tributária do século, considerava-se que as vendas de produtos ou serviços incluíam o ICMS para o cálculo do PIS e COFINS. Os contribuintes levaram o tema ao judiciário com o argumento que o ICMS não compõe a receita ou o faturamento da empresa por ter destinação certa a terceiro (os fiscos estaduais ou distrital).

Em 15 de março de 2017, o STF concluiu pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Neste momento, foi fixada a tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”.

No entendimento da Corte, a decisão foi tomada porque o ICMS representa uma receita transitória nos cofres das empresas – que devem repassar o valor para o estado arrecadador.

Esses pontos foram esclarecidos de forma definitiva apenas em 2021, como explica o economista Newton Marques. “No entendimento do Supremo o ICMS não era para ser incluído. Se é paga a contribuição sobre o lucro líquido e a contribuição sobre o financiamento da seguridade social, o Cofins, ou seja, você cobra em cima de um preço, sobre o faturamento. Faturamento é preços verso quantidades, se você tem o preço de incluindo o ICMS se tem um valor. Tirando ICMS, o valor fica menor. Então com isso, você vai ter milhões que ao longo do tempo não foram cobrados”, explica.

No julgamento desta quarta-feira (08), os ministros negaram, por 6 a 5 votos, o pedido de modulação de efeitos formulado pelos contribuintes. O pleito era para que a decisão tivesse efeitos a partir da publicação da data de julgamento de mérito dos recursos. Na prática, isso permitiria que a União cobrasse o tributo apenas a partir de 2023. Com a negativa, a cobrança poderá ser retroativa a 2007.

Luís Roberto Barroso, Gilmar Mendes, André Mendonça, Alexandre de Moraes, Cármen Lúcia e Rosa Weber votaram contra a modulação. Dias Toffoli, Edson Fachin, Nunes Marques, Luiz Fux e Ricardo Lewandowski foram favoráveis.

O julgamento era muito aguardado e tem alto potencial de impacto sobre a segurança jurídica e ao caixa das empresas. A maior preocupação envolve empresas que não recolheram a Contribuição Social Sobre Lucro Líquido (CSLL) nos últimos anos, com base em decisões definitivas (transitadas em julgado). A decisão do STF que considerou o tributo constitucional é de 2007.

Segundo Marques, com a não-modulação, várias empresas terão que pagar os tributos. “O empresário vai ter que pagar mais. Se ele pagou menos, quanto tirou o ICMS, agora ele vai ter que pagar. E quem paga os impostos inicialmente, é o empresário, mas ele coloca no preço final, quando você compra um produto, já tem um imposto, então você paga tributo, mas o empresário tem que recolher”, aponta.

Uma segunda parte dessa discussão ainda está indefinida: o momento exato em que a decisão definitiva perderá a validade, se vai ser imediatamente após a decisão do STF ou se terão de ser respeitados os princípios da anterioridade nonagesimal (90 dias após a decisão) e a anual (ano seguinte à decisão).